Bolivia: A 10 años de la nacionalización de los hidrocarburos (VIII) Cuando no entiendes las palabras: “Acatar” y “someterse”

Por Manuel Morales Olivera, Resumen Latinoamericano, 28 junio 2016.- El Decreto de Nacionalización de los Hidrocarburos señalaba que sólo podían seguir operando en el país las empresas que acataran inmediatamente sus disposiciones.  Adicionalmente establecía un plazo de 180 días para que las empresas petroleras firmen nuevos contratos de acuerdo a las nuevas condiciones establecidas.

No faltó la empresa que en su primera reunión de negociación de los nuevos contratos y en su primera intervención señaló que se reservaba el derecho de recurrir a un arbitraje internacional en caso de no llegar a un acuerdo sobre los nuevos contratos.  El equipo boliviano pidió que la posición expresada por la empresa fuera entregada oficialmente por escrito de inmediato; le recordó que en cuanto hiciera eso, en aplicación del Decreto de Nacionalización sus campos y plantas serían inmediatamente tomadas por YPFB y el Ejército.  Dicho esto, el equipo boliviano dejó la sala de reunión.   Nunca llegó la carta y a ninguna otra empresa petrolera se le ocurrió volver a cometer el mismo error.  ¿No le teníamos miedo a un arbitraje internacional?  En absoluto, el tema había sido rigurosamente trabajado para la redacción del Decreto de Nacionalización.

Antes del Decreto, las empresas tenían firmados Contratos de Riesgo Compartido con YPFB, en los que se les entregaba en propiedad toda la producción que obtenían.   Por disposición del Decreto, esos contratos se dejaron de ejecutar el 1ro. de mayo del año 2006.  ¿Cuál era el blindaje jurídico que utilizamos para lograr botar al basurero en un día más de 80 contratos petroleros y no dar opción a ninguna demanda internacional?

Se había ya amenazado al país con que cualquier medida que se tomara implicaría demandas internacionales por más de 10 mil millones de dólares, que se produciría en la práctica un bloqueo de la cooperación internacional y que “el mundo nos caería encima”.  Razones no les faltaban para tener tanto miedo, el poder político de las empresas petroleras es de los más grandes del mundo, manejan gobiernos, generan guerras, hunden países y sus intereses son prácticamente omnipotentes.  En Bolivia operaban desde empresas relativamente pequeñas hasta empresas que estaban entre las 5 más grandes del mundo.  No iban a iniciar una guerra en el país pero era claro que estaban dispuestas a “hacerse respetar”.

Por eso era necesario primero, conocerlas bien y no tenerles miedo, y segundo, lograr que el Decreto de Nacionalización estuviera blindado de tal manera que se convirtiera en invulnerable jurídicamente y que no diera pie a reclamo alguno.  Teníamos la posibilidad de un solo disparo y dimos en el blanco.

Revisemos brevemente los análisis realizados sobre este tema antes de la emisión del Decreto de Nacionalización.

La primera opción analizada era declarar nulos contratos con las empresas petroleras entonces vigentes, pero la declaratoria de nulidad de contratos tenía procedimientos legales establecidos en el  país y un Decreto Supremo emanado del Poder Ejecutivo no podía establecer esta nulidad; debía establecerse en el ámbito de acción del Poder Judicial.  De hacerlo, abríamos paso a la posibilidad de demandas internacionales basadas en que en la legislación boliviana existían procedimientos que no se habían cumplido. La opción fue desechada.

Otra alternativa de acción se basaba en el concepto jurídico de que estos contratos con las empresas petroleras, eran nulos de pleno derecho ya que no contaban con el requisito de haber sido aprobados por el Parlamento, conforme lo establecía la Constitución Política del Estado.  Sin embargo, si se optaba por este camino se tenía el problema de que en la práctica sería el Decreto de Nacionalización el que establecería esta “nulidad de pleno derecho”.  Una vez más se abría un resquicio a demandas de las empresas petroleras ya que la “nulidad de pleno derecho” no requiere que autoridad alguna la establezca y de hacerse vía Decreto Supremo reclamarían que el Poder Ejecutivo no tenía potestad alguna para establecer esta nulidad, correspondiente una vez más al ámbito y jurisdicción judicial.

¿Qué hacer entonces?  Se recurrió a la fuente primigenia, se recurrió al concepto jurídico, social y político de soberanía.  Analicemos paso a paso qué se hizo.

El Decreto establece que YPFB, la empresa estatal, deje de ejecutar contratos que no hayan sido individualmente autorizados y aprobados por el Parlamento.  De esta manera, es el Poder Ejecutivo el que instruye a su “brazo operativo”, a la empresa estatal, dejar de ejecutar contratos que no tengan aprobación parlamentaria.  Si la Constitución establece la necesidad de que los contratos tengan autorización y aprobación parlamentaria y estos contratos no cuentan con ese requisito, ¿qué hace el Poder Ejecutivo?  Dejar de ejecutarlos.  No los declara nulos, simplemente los deja de ejecutar; no les quita ni otorga validez jurídica, toma una decisión que cabe plenamente en sus atribuciones como Poder Ejecutivo.

Ahora bien, los contratos de las petroleras estaban firmados con YPFB, con la empresa estatal.  Si una empresa quería reclamar por la vigencia de su contrato, ¿debía demandar a YPFB?  Recordemos que el Decreto no puso en cuestión la vigencia de los contratos, suspendió su ejecución.  Ante una demanda contra YPFB, la empresa estatal tenía que responder simplemente eso, que no tenía nada que ver con la vigencia o no del contrato, que lo que hacía como empresa era dejar de ejecutar los contratos cumpliendo una orden del Poder Ejecutivo, propietario legal de la empresa; y que por lo tanto a quien se debía demandar era al Poder Ejecutivo por esa orden expresa contenida en el Decreto de Nacionalización.

Si una demanda legal contra YPFB no tenía sentido, ¿podían las empresas demandar al Poder Ejecutivo?  Una vez más, las empresas no podían demandar al Ejecutivo por la vigencia o no de sus contratos, porque el Poder Ejecutivo no había tomado decisión alguna sobre el tema.  ¿Podían demandarlo entonces por decidir dejar de ejecutarlos de forma unilateral?  En estricto sentido jurídico podían hacerlo, pero la decisión del gobierno no era arbitraria ni unilateral.

Años antes, en medio de los conflictos sociales y cuando Evo todavía no era Presidente, el Tribunal Constitucional había establecido que los contratos de explotación de recursos naturales, necesitaban autorización y aprobación expresa del Parlamento.

Entonces, lo que hizo el Poder Ejecutivo mediante el Decreto de Nacionalización se sustentaba en lo señalado por el Tribunal Constitucional.  Si los contratos de explotación de recursos naturales debían contar con aprobación parlamentaria, cabe plenamente que el Poder Ejecutivo ordene a YPFB dejar de ejecutar contratos que no tengan esta aprobación.

Una posible demanda internacional de las empresas petroleras, ya no era tan viable.  Pero todavía cabía la posibilidad de que se argumente que la Ley de Hidrocarburos (de Sánchez de Lozada), vigente a momento de firmarse esos contratos implicaba una autorización implícita, tácita, etc.  Este tema había sido ya debatido públicamente aquellos años.

Esta opción se cerró de la siguiente forma.  No sólo había que dejar de ejecutar los contratos, había que dispararles “al corazón”.  Los contratos de las petroleras les daban la propiedad de la producción obtenida, ese era el corazón de esos contratos.  El Decreto disparó en seco y estableció que a partir del 1ro. de mayo, las empresas petroleras entreguen en propiedad a YPFB toda la producción de hidrocarburos que obtengan.

Una vez más, cabe la pregunta ¿al tomar esta determinación el Decreto establece la nulidad de los contratos?  No.   Estén vigentes o no, el Poder Ejecutivo ordena  que las petroleras entreguen en propiedad la producción a YPFB.  ¿Decisión arbitraria que podría ser objeto de demanda?  No era decisión arbitraria, se basaba y sustentaba en el Referéndum Vinculante del año 2004.  En ese Referéndum, la pregunta 2 impuesta por el MAS al entonces Presidente Carlos Mesa, obtuvo más del 94% de votos afirmativos, constituyéndose en el mandato del pueblo de recuperar “la propiedad de todos los hidrocarburos en boca de pozo para el Estado boliviano”.

En este caso el Poder Ejecutivo daba una orden a las petroleras obedeciendo el mandato, la orden expresa, taxativa y vinculante, emanada directamente del soberano, del pueblo.  El pueblo había ordenado, casi por unanimidad, voto a voto, recuperar la propiedad de la producción de hidrocarburos.  ¿Qué debía hacer el Poder Ejecutivo?

¿Cabía una demanda internacional contra el Poder Ejecutivo por emitir un Decreto Supremo en el que cumple taxativa y directamente el mandato expreso del soberano?

Hasta aquí, se había establecido que los contratos dejaban de ejecutarse sin declararse su nulidad en base a un pronunciamiento  del Tribunal Constitucional, y se había disparado al corazón de estos contratos obedeciendo un mandato directo del soberano, recuperando la propiedad de la producción desde aquel 1ro de mayo.  Pero sabíamos que los equipos jurídicos de las empresas podían buscarle “5 pies al gato”, así que blindamos aún más el Decreto.

El Decreto de Nacionalización establece que sólo podrán seguir operando en el país las empresas que “acaten inmediatamente” sus disposiciones.  Esta simple redacción, desde la perspectiva jurídica implicaba el señalamiento de una opción, de una alternativa a las empresas petroleras.  Las empresas tenían aquel día dos opciones:  La primera, acatar el Decreto y seguir operando; y la segunda, no acatar el decreto, por lo tanto dejar de operar.

Las empresas debían pues tomar una decisión, tenían alternativas.  El asunto es que si seguían operando, resultaba un acatamiento al Decreto.  Y acatar implicaba aceptar dos cosas fundamentales:  La primera, aceptar entregar en propiedad a YPFB toda la producción, que era aceptar vulnerar en lo esencial sus contratos; y la segunda, aceptar y acatar la orden dada a YPFB de que deje de ejecutar sus contratos.  En definitiva seguir operando era … ”rendirse”.

¿Y si las empresas dejaban de operar como manifestación directa y expresa de su decisión de no acatar el Decreto?  Tomada esta decisión las empresas sabían que por determinación expresa del Decreto, YPFB tomaría a su cargo las operaciones de los campos y las instalaciones para garantizar la producción y el abastecimiento.

¿Esta determinación de “tomar a su cargo las operaciones” era jurídicamente demandable?  De hecho no implicaba en absoluto una expropiación.  Esta acción de YPFB de “tomar a su cargo las operaciones” no sólo que no era jurídicamente demandable, por el contrario estaba jurídicamente protegida.  Esta acción se realizaría únicamente con el objetivo de garantizar la producción y el abastecimiento de bienes de “utilidad y necesidad social” jurídicamente protegidos, jurídicamente protegidos no sólo por la legislación boliviana, sino también por la legislación internacional.   En caso de que las empresas no acatasen el Decreto, la medida adoptada por el Estado era plena y totalmente “legal”.

Si no acataban el Decreto y dejaban de operar, ¿qué les quedaba por hacer a las empresas?  Debían agarrar sus maletas y desde su casa matriz preparar su demanda internacional.  ¿En base a qué?

Días después del Decreto, en el equipo reíamos imaginando una charla entre el Presidente de una de las empresas petroleras que operaban en Bolivia, y el encargado de darle la noticia de la nacionalización de los hidrocarburos en Bolivia aquel 1ro de mayo.  Creo que sirve para dibujar y explicar la situación.

El Presidente mundial de una de estas empresas, que está en algún lugar del mundo, recibe la llamada en la que se le informa que Bolivia ha nacionalizado los hidrocarburos.  Su primera pregunta sería quizá: “¿Han expropiado nuestras instalaciones?”.  Y su interlocutor responde: “No, no nos han expropiado nada”.  “¿Han anulado entonces nuestros contratos?”.  Y le responden, “no, no han anulado los contratos”.  “¿Entonces siguen vigentes?”, y la respuesta: “En estricto sentido legal siguen vigentes, pero ya no se van a ejecutar”.  “¿Siguen vigentes y ya no se van a ejecutar?”.  “Ya no se van a ejecutar, debemos negociar nuevos contratos en 180 días”.  “¿Y entonces de que sirve que los contratos sigan vigentes?”.  “No sirve de nada” le responden.  “¿Y entonces qué ganan con esto?”, pregunta el Presidente de la empresa.  “Han nacionalizado toda la producción, debemos a partir de hoy entregarla en propiedad a su empresa estatal.  Ya no somos dueños de la producción.”  “No entiendo bien lo que está pasando”.  “Yo tampoco lo entiendo bien, pero hay un problema adicional, debe tomar una decisión”.  “¿Cuál?”.  “Debe decidir si acata o no el decreto.  Si seguimos operando significa que acatamos el Decreto, entregamos toda la producción y aceptamos que nuestros contratos ya no se ejecuten.  Si no acatamos el Decreto, debemos dejar de operar”.  “Entonces dejen de operar”, dice el Presidente de la empresa.  “Si dejamos de operar, su empresa estatal tomará a su cargo las operaciones, nos sacan de los campos e instalaciones.  Tienen al ejército rodeando los campos”.  “¿Quiere decir que si dejamos de operar nos expropian las instalaciones?”.  “No, simplemente que nos sacan y ellos operan aunque legalmente sigan siendo nuestras instalaciones.   Además si acatamos el decreto y seguimos operando, difícilmente podremos hacer algún arbitraje o demanda internacional”. … “¿Qué hacemos?” … “No sé, usted decide”.  “¿Cuánto tiempo tenemos para decidir?”, pregunta finalmente el Presidente de la empresa petrolera.  Y recibe la última respuesta …“Cada minuto que pasa es en nuestra contra, implica que estamos acatando el decreto de nacionalización”.

Esta situación hipotética que surgió como broma interna, refleja en algo la complejidad de la situación generada para las empresas con el Decreto de Nacionalización.  Nuestra nacionalización logró sus objetivos políticos y económicos, pero se blindó contra demandas internacionales.

Para terminar el tema de la posibilidad de demandas internacionales, en el equipo de análisis asumimos la hipótesis de que pese a todo podía ser que no faltara la empresa que se lanzara a esta opción.

Se estudiaron con detalle otras demandas internacionales similares, su proceso y condiciones.  Y finalmente, asumiendo que tribunales internacionales dictaminaran a favor de las empresas, bajo las razones que sólo la presión del poder puede inventar, se analizó la última hipótesis posible.

Establecimos una lista de demandas ganadas por empresas contra Estados, con datos precisos, fechas, etc, en las que los Estados, en ejercicio pleno de su soberanía, se habían simple y sencillamente, negado a acatar los fallos o dictámenes.  Sin duda tuvieron costos políticos y económicos, pero la opción era válida.  Imponer el Decreto de Nacionalización a las poderosas empresas petroleras, tenía riesgos ciertamente, y estábamos dispuestos a correrlos.

Así, con la última variable posible asegurada, cerramos el análisis.

Esta solvencia permitió, entre otras cosas, que tuviéramos bajo control este tema de potenciales demandas internacionales, de tal manera que bastó sólo una intervención del equipo negociador para dejar cerrado el tema con las empresas petroleras.

En esa ocasión, hicimos una brevísima exposición de lo explicado en este artículo.  Recuerdo que cuando se les nombró algunos de los casos extremos en los que finalmente los Estados se habían negado a acatar los fallos y dictámenes internacionales, sus abogados intentaron tomar nota rápidamente.  La exposición terminó con una pregunta:  “¿Alguna duda sobre nuestra posición en este tema de los posibles arbitrajes o demandas internacionales?”.  El silencio fue la respuesta de los delegados de las empresas, y nunca más se trató sobre el tema.  Habían comprendido el significado que tenía “acatar” y “someterse”.

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